从目前司法实践中发生的幼儿园教师虐童事件来看，无论其行为方式还是其导致的后果，都表明该行为的社会危害性已经足够严重，是完全需要通过刑法予以介入。

    近些年来，幼儿园虐童案件频频见诸报端。由此而引发的法律保护问题就像潜伏在人心中的社会顽疾，久而挥之不去，且隔一段时间又会死灰复燃地出现在公众视野之中，以更加深沉的方式不断拷问着整个社会对幼儿保护力度。

    面对这一久治不愈的社会难题，法律本该承担其保护的重任，通过立法以及司法对社会机体进行相应的治疗。幼儿是祖国的花朵，更是民族的希望。精心呵护并保护幼儿本是一个正常社会的惯习做法，但自从三鹿奶粉事件发生后，社会民众就商业机构对幼儿保护的信心受挫，虐童事件再次使人们对相关教育机构的心态发生变化。

    那么，是何种原因在保护幼儿这一社会难题中扮演了不光彩的角色，或者是加剧了保护难度的背后推手呢？究其根源，在于我国立法并未能起到立竿见影的保护效果。众所周知，从法律体系上来看，我国采取的是二元保护的立法体系，并按照行为的轻重进行具体安排。也即，如果对某类行为通过民法或者行政法等保护就可以实现有效保护，那么就没有必要通过刑法进行保护，只有某类行为的社会危害性较大，通过其他法律不能实现有效制裁的话，才需要通过处罚方式严厉的刑法予以干预。显然，从目前司法实践中发生的幼儿园教师虐童事件来看，首先，从客观方面来说，各种的虐待手段与故意伤害罪的手段并未存在较大的出入，如用膝盖顶撞幼童的下体，用针扎幼儿的身体等，都表明该行为非常严重。其次，从其主观上来说，虐待心智不太成熟的幼儿均是在明知的情形下实施的，而且对于将会导致的结果也存在预见可能性，因而足以表明其主观上的故意。所以，无论其行为方式还是其导致的后果，都表明该行为的社会危害性已经足够严重，是完全需要通过刑法予以介入。通观我国现行法律规定，似乎也做到了体系严明的对接状态。如治安管理处罚法中适合虐童案的是第四十三条所规定的：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”另外未成年人保护法中规定：“禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。”而随着虐待幼儿案件的频发，刑法修正案（九）对此作出回应并增设了“虐待被监护、被看护人罪”的立法规定，“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”将原刑法中虐待罪的主体家庭成员扩展为“负有监护、看护职责的人”。

    然而，为何如此严明的法律体系却未能遏制幼师虐童行为的频发？笔者认为，如果要想发挥刑法的保护功能，则还需要正确把握以下几个方面的内容。

    第一，司法工作人员应当明确虐童行为的性质。对于严重的虐童行为，司法人员应当将案件的性质锁定为刑事案件，杜绝任何人抱有通过民事手段“大事化小”“小事化了”的侥幸心态。虽然刑法修正案（九）已经实施了一段时间，但是对幼师虐待幼童的行为追究刑事责任的情形少之又少。从目前媒体报道的情况来看，很多家长在最终处理方式上选择与幼儿园或者幼师“私了”。众所周知，本罪属于公诉案件，如果存在“私了”也应当是在刑事范围内的和解，而非单纯的私人主体之间的赔偿了事。因此，在本类型案件发生后，司法机关应当介入并根据行为的轻重作出是否起诉的决定。

    第二，需要正确厘清“被监护、看护人”的范围。可以说，未能正确领会刑法规定的“虐待被监护、看护人罪”的真实含义也是导致本条罪名适用不精准的重要原因。其一，就被监护人的范围而言，应当是与之对应的监护人的范围确定。根据2017年出台的民法总则第二十七条和第二十八条的规定区分为两类不同的情形：（1）未成人的监护人原则上是父母，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由“祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意担任监护人的个人或者组织”按顺序确定监护人。（2）无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由“配偶；父母、子女；其他近亲属；其他愿意担任监护人的个人或者组织”的顺序确定监护人，因此虐待被监护人罪的主体自然包含了上述的主体。其二，就看护人的范围而言，主要包含了未成年人、老年人、患病的人、残疾人等。因此，就虐待被监护、看护人罪来看，其犯罪主体当然包含了保姆及幼儿园、托儿所、中小学校、养老院、社会福利院等场所内具有监护、看护职责的人。凡是上述主体对其所监护、看护的对象实施虐待行为，情节恶劣的，均可以此罪追究刑事责任。

    第三，需要正确把握“情节恶劣”的情形。从虐待被监护、看护人罪规定的构成要件来看，构成犯罪需要“情节恶劣”，那么，何种情形属于“情节恶劣”？在目前尚未出台司法解释规定的情况下，是否可以考虑以下的情形进行综合判断：其一，虐待行为持续时间。虐待行为持续的时间不仅包括对某一个具体的幼儿实施虐待所持续的时间，也包括行为人对不同的幼儿实施该类行为的总持续时间。其二，虐待行为的次数。同样虐待的次数也不仅仅局限于对某个具体幼儿的次数，也包括对其他幼儿实施虐待的总次数。如只是一、两次的轻微打骂等，一般不应作为虐待的严重情形看待。其三，虐待的手段。主要考察虐待的手段是否残忍，如是否属于利用凶器殴打他人等。其四，虐待行为是否导致了严重的后果。主要考察虐待行为是否对幼儿造成了精神或者身体上的伤害。这些应当是认定犯罪需要考虑的因素。值得注意的是，如果虐待行为造成被害人轻伤以上伤害后果或者死亡的，则应以故意伤害罪或者故意杀人罪等处罚较重的罪名定罪处罚。总之，在时机成熟的时候，需要通过司法解释进一步细化本罪的规定，增强可操作性。

    最后，套用前苏联教育家苏霍姆林斯基的一句名言表达对幼师职业的些许期待：“每一个决心献身教育的人，应当容忍儿童的弱点。”在幼儿犯错之时，幼师应当具有足够的耐心和正当的教育方式，应当容忍幼儿的弱点和犯错，而不是一味地打骂或体罚。一次打骂或许成为幼儿内心挥之不去的阴影，也可能成为幼师深陷囹圄的可怕梦魇。

    （作者：姚万勤 单位：西南政法大学）