一、问题之提起
中国是一个有着数千年法制文明的国度，其法制文明悠久而独特。
这种独特既体现在立法中，也反映在司法实践中。尽管在传统中国，并不存在现代意义上的司法制度，但官员处理纠纷时也形成了一些基本的规律。但由于研究的相对滞后，我们对此所知不多。也就是说，传统中国官员究竟是如何审理案件，以及审理各类案件时有无一套称之为规律性的东西，如果有，这套规律又是什么，尚需要我们认真思考。
不久前笔者阅读到两则案例，这两则案例基本上涉及到传统中国审判中的一些最为核心的问题，同时也在一定程度上代表了传统中国司法官员审判的基本特色，对于我们理解传统中国审判实践中的一些规律性的东西不无价值。需要说明的是，在传统中国，纠纷大多数是以调解的方式得以解决的，判决只是纠纷解决的一种方式。本文所讨论的问题仅限于审判方式。
在正式的介绍这两则案例之前，笔者有必要先简要地对这两则案例的出处及作者做点必要的介绍。第一则案例出自于英国人麦高温所著的《中国人生活的眀与暗》一书。麦高温（？-1922）是英国传教士。他于1860年来华，先后在上海、厦门等地传教。他在中国生活了近五十年，精通汉学，与中国各个阶层有着广泛的交往，因而对中国和中国文化有着深入的了解，并以一个外国人的独特眼光通过文字真实地记录下了自己对中国文化、中国人的观感和思考，并著有《中华帝国史》《华南生活见闻》等书。就某种意义而言，《中国人生活的眀与暗》代表了那个时代外国人关于中国文化思考。
第二则案例出自于《盟水斋存牍》。《盟水斋存牍》是明代崇祯年间广州府推官颜俊彦任职期间所撰写的判语及公牍汇编，涉及人命、盗窃、抢劫、田产、婚姻、钱债、析产、继承等各种类型的案件，判语和公牍真实地记载了明代司法实践中各级官员在审理案件时之所思所想，以及适用法源之情况，是我们了解明代司法状况的珍贵资料。作者颜俊彦，字开眉，桐乡人，明崇祯年间进士，曾任广州府、松江府等地推官。他熟读儒家经典，擅长断案。尽管明史中无颜俊彦的传记，限制了我们对他更加深入和系统的了解，但其实上诉材料也足以说明问题。
二、两则案例
第一则案例案情如下。
一位中国人怀疑自己藏于本村寺庙中的金条被其邻居所盗窃。于是向官府起诉控告其邻居，地方官员也坚信这位邻居是窃贼，但邻居死活不承认，案件事实的查明陷入了僵局，于是他经过苦思冥想之后设计出一个计谋，并自信凭此可以查出事实真相：
他命令手下人将寺庙里的神像搬来。神像搬来后，他便向神像询问谁是偷金条的人，但得到的回答却是沉默。“既然这笔钱已经交给你来保管，难道你不认为告诉我谁是窃贼是你的职责吗？”这位官员问道。等待他的依然是沉默。于是这位官员发怒了，他指责神像对他缺乏尊敬，且对窃贼在其所居住的寺庙内的偷盗行为视而不见。他决定将此案往后拖一天再审，并用一种生气的口吻威胁神像--如果它再不供出窃贼，他将让手下的人在公堂之上对它施以杖击之刑。
当天晚上，官员将被告传到他的私房里，他的脸上带着神秘的表情，以一种忧虑的口气对他说：
神像已经承认是你偷走了金条，它对你感到愤怒，因为今天我在公堂上威胁要对它施加杖刑，这使它觉得丢了面子，这一切全是因你而起，所以它发誓要向你和你的家人进行报复。它说它将使你的田地变得贫瘠，并让你的家人染上重病。你的儿子们都将死去，在你去世后，将没有人来为你上坟祭奠，你会在阴间做一个饥饿、可怜的鬼魂四处游荡。你唯一能使神像息怒的办法就是立即招供。如果你这样做了，我将用我所有的影响力来让它原谅你。
嫌疑人对自己将要面临的灾难性前景惊恐万分，经过短暂的思考之后心惊胆战地供出了全部实情，并将金条归还给原主。案件的事实由此得以查明。
第二则案例文本字数不多，文字也不算深奥，为了避免转译时的误解，笔者采取最简单的办法将这则判牍全部引录于后：
审得谈遇讼冯维节拐妻一案，盖经府、厅、县三听之矣。县断其离异，法也。府断奁田归谈，而姑以陈氏属之维节，情也。卑职会审，令谈遇弃其妻而並弃其田以存秀才志气，义也。乃遇终不能甘心于维节，而复有是控。据遇称，妻未常休，偶外出，而勿属之冯，奸也，拐也。据维节称，遇弃之，而我娶之，媒也，聘也。问其媒，则无是公也。问其聘，则无一人证之也。陈氏之族，生员陈周兴、陈懋严、陈周宇毅然以为家门不幸，羞愤欲死，誓不肯以此妇属维节，则此妇在谈遇不过一杯覆水，而在陈诸生则为丽之耻矣。奸而后合，事属暧昧，不欲遽污紙笔。然世间宁有一女改适，不闻之前夫，並不闻之亲族，而轻轻暗度，李氏老憊不足深诛，维节固名教中罪人矣。维节果无别情，天下岂少美妇人而必一失节之妇为恋恋乎，陈氏应从县断离异。谈遇所得李氏奁田既恩断义绝，无得业之理。其经府审断归谈遇之田，遇亦愿退还之矣。冯维节法应褫革，特念奸拐无证，姑开一面，罚银五十两，为修学之资，仍行学戒饬，以为青衿无行之戒。李氏橐中故饶，爱其女而尽归之。维节之罚鍰仍取诸陈氏而足也。李氏老孤，杀有余秽，但系女流，痛饱术杨而已，杖其抱告李亚三。招详。察院高批，陈氏背夫自嫁，冯维节无媒而娶，此怀奸拐何异，断离异而返奁田，情法斯当。至议罚以瓦全则幸矣。姑依擬杖李亚三結案，冯维节戒饬，仍详提学道降处示创，庫收缴。提学道批，陈氏不洁之妇，谈遇弃之，冯维节娶之。弃者遭之不幸，取矣明乎，见金不见人矣。即云李氏主之，彼老惫一妇人耳。维节青衿，读圣贤书者，此等行径与钻逾何异，况陈氏宗族亦啧有繁言。冯维节法应褫黜，但所指奸拐无证，且已断离异，姑行学重责二十板示警。余候按院详行缴。
三、必要的分析
不管是什么时代，何种制度，审理案件的核心永远都是两点：查明事实和适用法源。第一则案例讲的就是查明事实问题。在传统中国，由于时代和文化的限制，官员审理案件时对事实的查明和认定以言辞证据为主。至于其他的物证、包括勘验报告等虽也重视，但在实践中毕竟以被告的口供为主。而获取口供以及核实口供的办法不外以下几种：察言观色，即所谓的五听断案，依靠的是官员的经验和智慧；刑讯，检验人对痛苦的承受能力。通过刑讯获取的口供可能会有问题，这一点古人极为清楚，但遇上死活不说，或不断翻供的，也只能出此下策。因而，历代官府对待刑讯的态度都十分暧昧，承认合法，但既不提倡也不鼓励；借助神灵。在人们对神灵普遍信仰的社会里，借助神灵来获取口供是一种普遍的办法。
案例一就是如此。嫌疑人承认了自己的罪行，还为此受到了官府的处罚，但他在内心里却轻松解脱了。今天的读者对于此案的审理可能会感到诧异。但对中国传统司法制度稍微熟悉一点的人都会知道，类似的案例在中国古代不胜枚举。
案例二则说的是法源适用问题。阅读第二个判牍，我们可以发现，三级衙门对案件事实部分，即冯维节是奸拐陈氏，还是明媒正娶陈氏，在理解和认定上尽管有分歧，但分歧并不大，起码都承认奸拐证据不足。但判决结果则天壤之别。中国传统法制在价值层面追求和强调天理、人情及国法（一般称之为王法）的结合已是大家的基本共识，立法中强调天理、人情和国法相对简单，司法活动中如何体现则难度较大。
众所周知，传统中国是个以成文法为主导的国家，秦代以降，历朝历代均制定有统一的律典，且文字表述也尽可能地严谨，但律典的内容基本上是刑事类的，较少涉及民商事。司法实践中依据国法进行审理表面看相对容易，其实也不尽然。此外，什么是天理？人情又该如何理解？以及什么时候适用国法，什么时候适用天理，又在何种场合强调人情，诸如此类的问题国家基本上无明文规定。因而，司法活动中如何把握和处理情、理及法的关系则是一个十分复杂的问题。
就经验而言，县官府为基层衙门，每天与百姓直接打交道，加之事务繁多，因而，在有法可依的情况下会更多地选择依法判决。有学者统计，清代一个中等县官府一年收到的各类诉状已达一万件，其数量已远远超过了官府的承受能力。尽管其中真正审理的案件数不多，但官府也感到了极大的压力。因而县衙门希望快速结案。在任何时代，没有外力介入的情况下，只要法律有明文规定的，按照法律规定判决都是最省事的办法。按照大明律规定，娶逃亡的妇女为妻，属犯罪行为，且婚姻无效。由于无法证明冯维节主观上是否知道陈氏系逃亡妇女，所以县衙门并未追究冯维节的责任，只是作出了冯维节与陈氏婚姻无效的判决。对这一判决，原告谈遇无法接受。于是上诉到府。无法接受的原因判牍中也做了说明，无法原谅另一个男人冯维节。
府负责二审，需要处理的案件数量较县一级要少很多。此外，由于负责二审的缘故，对于案件的争议点，即上诉者不服的原因也更清楚。因而除了依法办事之外，有更多的时间去考虑一些社会层面的问题。诸如双方当事人的感受等。因而，最终依据人情判决财产、即奁田归谈遇，而人、即陈氏归冯维节。
参与会审的颜俊彦则提出了第三种主张，即建议原告谈遇，人和财产都不要，以此彰显男人加读书人的义气。
而本案的案外力量，即陈氏家族的亲属却不接受二审的判决。认为陈氏私自再嫁的行为有辱家族的声誉，承认陈氏与冯维节的婚姻有效无疑会助长陈氏的不洁行为。综合各方意见，作为三审的察院最后认定，如果仅从法和情的角度看，一审和二审的判决均属正当，但同时认为一审和二审判决也都有缺欠，即没有旗帜鲜明地表明国家的态度。换言之，在省一级的官员看来审判不仅是为了化解纠纷，还是为社会提供规则。作为读书人，冯维节的行为不管主观是否有错，都不符合主流价值，如能对其进行饬戒就更为合理，于是在一审和二审的基础上追加了对冯维节重责二十板的判决。
三级官府所处位置的不同，决定了其选择的差异。这大概就是本案的价值所在。
作者系天津财经大学近现代法研究中心教授
