一、案情简要

    原告之子张某（两岁）于2012年12月31日下午五时许被张某的奶奶喂食未去核桂圆发生梗塞，事发后张某迅速被送往距事发地点约60米的被告某医院救治。医护人员接诊后立即予以腹部增压，施行环甲膜穿刺术进行救治，经抢救无效张某于当晚死亡。2013年1月4日原告就张某的死因申请某司法鉴定中心鉴定，同年1月21日鉴定中心做出法医病理鉴定意见书认为：张某系因去外壳的带核桂圆嵌顿于喉前庭处窒息导致急性肺水肿、心肺功能衰竭而死亡。2013年3月2日原告向该鉴定中心申请对被告某医院的诊疗行为是否存在过错以及过错在张某死亡中的参与度进行鉴定，该鉴定中心作出法医临床鉴定意见书认为，经原死因鉴定中的尸检发现，张某甲状软骨右侧外侧壁点状出血对应的内侧壁粘膜未见穿孔及出血，可见医院的环甲膜穿刺术未穿刺成功，未穿刺成功后医院又未及时施行气管切开术，其抢救措施存在明显不力。综合分析，张某死亡系因张某吃桂圆误堵喉部致窒息死亡的监护不力和医院在抢救过程中的抢救不力共同所致，医患双方过错参与度系数各为50%。后原告向法院提起诉讼要求被告某医院赔偿因张某死亡造成的各项损失9万多元。

    二、审理情况

    一审法院审理认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中被告医院的医生在对张某抢救时进行了穿刺，而尸检报告上表明张某“甲状软骨右侧外侧壁点状出血对应的内侧壁粘膜未见穿孔及出血”，可见穿刺未成功，故医疗机构存在过错，对张某死亡应当承担一定的赔偿责任。但张某死亡的主要原因是自吃桂圆时误堵喉咙而引起窒息，作为幼儿的张某的监护人应当承担监护不力的责任，故原告也应当承担相应的责任。判决对张某死亡造成的损失被告某医院承担20%的赔偿责任。

一审判决后，原告不服提起上诉称：一审判决认定事实错误，证据不足。被告没有施行正确的环甲膜手术，没有施行气管切开术，致使张某死亡。鉴定中心的鉴定意见载明医患双方过错参与度系数各为50%，而一审法院却判决被告过错为20%，没有任何依据。被告答辩称：一、原告要求被告承担50%的责任，依据不足。虽然《司法鉴定意见书》认定“医患双方过错参与度系数各为50%”，但该意见仅能作为参考，不代表医方应承担的法律责任比例。一审庭审中鉴定人员出庭接受质询亦未作出合理、科学的解释和答复。二、原告称“由于被告没有施行正确的穿透环甲膜手术、也没有施行气管切开手术，而导致张某窒息”的观点错误，细小针头是否穿过环甲膜凭肉眼无法判断，且鉴定机构尸检时间超过48小时，违反了《医疗事故处理条例》第18条的规定。张某送入医院时已经死亡，被告已经采取了相应的救助措施，当时不具备行气道开放手术的条件。

    二审法院审理后，就双方争议的鉴定程序中的张某入院时是否已经死亡、被告医院环甲膜穿刺术未成功的判断依据、行气管切开术应具备的条件以及张某死亡四天后的尸检检验程序是否符合相关规定等问题要求司法鉴定中心对鉴定意见书进一步作出说明。鉴定中心答复：一、医院2012年12月31日的门诊病历记录仅为医生体检后的主观印象，并无相应客观的辅助检查（如心电图）佐证，经尸表检验见“颈部右甲状软骨旁皮肤表面有0.5×0.5CM针眼穿刺眼，左髂前上棘处有4×0.5CM条状表皮剥脱，局部可见皮下出血，右季肋区有5×3CM皮下青紫出血区”，尸体解剖时见“甲状软骨右侧皮下及外侧壁有0.1×0.1CM点状出血”，病理组织检验见“甲状软骨表面可见点状出血区，肺泡腔内充满红细胞，小血管扩张充血淤血明显”。以上尸表、尸体解剖及病理组织检验说明张某入院后抢救行右甲状软骨穿刺和按压腹部时有生活反应，足以证实张某入院时并未死亡。二、环甲膜穿刺手术未成功的主要依据在于：一是法医尸体解剖肉眼见甲状软骨右侧外侧壁皮肤有针眼穿刺痕，相应皮下有点状出血，但相对应的内侧壁粘膜未见穿孔及出血；二是病理组织学检验（在高倍生物显微镜下）对该部位组织切片，仅见甲状软骨表面可见点状出血区，相对应内侧壁粘膜未见穿孔及出血点。三、行气管切开术需具备的条件：小儿气管切开术属一级手术，低年资住院医师（从事住院医师岗位工作3年以内，或获的硕士学位、曾从事住院医师岗位工作2年以内者）在上级医师指导下均可主持一级手术，司法鉴定听证会上医方提交的医务人员职称均不止是低年资住院医师。气管切开的医疗器械应有急诊用的“气管切开包”，属医院应备用的急诊常用器械。若没有气管切开包，十分紧急情况下可用粗注射针头行环甲膜穿刺或刀片行环甲膜切开术，暂时缓解呼吸困难，再行气管切开术。四、关于尸检时间问题：《医疗事故处理条例》规定尸检原则上在患者死亡后48小时进行，有冷冻条件的可延长至七日，此规定是防止死亡后内脏器官及组织坏死液化导致无法查明死因而做的原则性规定。而该死者死于高寒地区冬季，且死后四天尸检时未见其内脏器官出现坏死液化等情况，病理组织学检验也证实其内脏器官组织未出现任何坏死液化征象。

    二审法院经组织双方对上述书面意见质证后，综合一审中的证据材料认为，首先张某作为两岁幼儿，其属无民事行为能力人，对于具有安全隐患的食物辨别意识较低，其监护人在给其喂食未去核桂圆时应当预见到桂圆核有可能被吞咽进气管卡住导致窒息的危险。对此张某的监护人未尽合理安全注意义务，对于张某死亡后果的发生存在重大过错，原告方应自负主要责任。其次，本案事发地点位于被告某医院斜对面，距被告诊室较近（大约60米），事发后张某的奶奶在案外人谭某的帮助下当即将张某送往被告处，可见出事时间短，结合鉴定中心的鉴定意见——张某在被抢救时尚存生活反应，可以认定张某在入院时并未死亡，被告医院的门诊记录并不客观真实。第三，被告作为医疗机构，具有从事医疗救治方面的专业人士，对于突发紧急情况应当具备基本的急救设施。本案事发后，被告虽对张某施行了相应的救助（心肺复苏、环甲膜穿刺术），但是从鉴定部门的尸检及病理检验情况可见，其环甲膜穿刺术并未穿刺成功，亦未施行气管切开术。被告辩称情况紧急尚无气管切开术的施行条件，但医疗机构作为专业机构在紧急状况下的救助义务应与一般非专业人士有别，原告的亲属事发后当即将张某送往被告处救治是基于对该种专业性的信任。结合鉴定中心的司法鉴定意见书，可见被告急救措施存在缺陷，在对张某的抢救中存在抢救不力的过错。被告称张某在死亡后四天进行尸检违背了《医疗事故处理条例》的规定，经审查，本案事发时间为高寒地区冬季，气温较低，且鉴定过程中发现死者内脏器官未出现坏死液化等情况，故在此基础上作出的司法鉴定意见书客观科学，应当予以采信。最后改判，被告某医院对张某死亡的损失承担40%的赔偿责任，原告自负60%责任。

    三、评析意见

    医疗纠纷中一般存在两类鉴定，一是医学会鉴定，一是司法鉴定，医学会鉴定主要是按照行业标准判定具体案例是否构成医疗事故，司法鉴定主要判定医疗机构的诊疗行为是否存有过错，以及该过错与患者损害后果间是否存在因果关系。《侵权责任法》实施后，按照该法的规定，构成医疗事故已不再是医疗损害侵权责任的构成要件，加上医疗事故鉴定的评判标准比司法鉴定更高更严格，且在鉴定的具体程序要求上与司法鉴定均有不同，实务中提起诉讼的患者多从更利于自身维权角度选择司法鉴定程序。那么对于这样一种具有特殊功能和地位的鉴定意见，法官在审理时应当如何进行审查？

    笔者认为，首先应明确鉴定意见的性质。鉴定意见是鉴定人运用专门的知识、经验和技能，对民事案件某些专门性问题进行分析、鉴别后所作出的结论性意见，在性质上属于证据的一种。1991年《民事诉讼法》第六十三条对证据种类进行了明确界定，鉴定结论为其中一种，2012年修订《民事诉讼法》时为避免误解“鉴定结论”是不可推翻或置疑的结论性意见，出现法官不经实质性审查、判断而直接予以采信的情况，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，从立法上将鉴定意见的证据性质加以固定。在理论上鉴定意见属言词证据或人证，由于言词证据常常受到陈述者主客观因素影响，导致证据的失真，故在实务中应明确鉴定意见没有预定的证明力，不具备必须采信和优先采信的证据地位，对于待证事实的确定，鉴定意见必须经法庭质证和法官审核后才能作为认定事实的依据。故在审查鉴定意见书时应按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）规定的审查判断证据的原则、证明标准、非法证据的判断标准，通过庭审辩论、鉴定人出庭作证、当事人反复质证，强化对鉴定意见的审查，以正确判断鉴定意见证明力的真实性、科学性、可靠性，将之转换为定案依据。

    （一）审查方式。司法鉴定意见作为证据与其他证据无异，按照《证据规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”故对鉴定意见必须以庭审方式经质证后才能采信。同时当事人对鉴定意见提出异议的，《民事诉讼法》第七十八条明确“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《证据规定》第二十七条、二十八条又对有缺陷的鉴定意见和当事人自行委托的鉴定意见作出规定，有缺陷的鉴定意见可通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。自行委托的可准许当事人重新鉴定。从上述规定可见，对鉴定意见的审查有庭审质证、补充鉴定、重新质证、补充质证、重新鉴定、通知鉴定人出庭作证等方式。实务中，法官应根据具体情形进行选择，一方仅提出异议尚无充足证据推翻原鉴定意见的，可通过通知鉴定人出庭作证、补充质证、重新质证或者补充鉴定等方式解决。若原鉴定意见却存在《证据规定》第二十七条规定的情形的，可准许一方提出的重新鉴定申请对争议事实进行重新鉴定。

    （二）审查内容。《证据规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

    （一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。上述规定主要是从合法性角度作出的。医疗损害责任纠纷中的司法鉴定意见书一般是就医患双方争议的关键性问题作出的结论性意见，大多依据患者的就诊资料、病历、尸检报告等作出，其在客观真实性上问题并不大，故审理中审查重点应侧重于合法性、关联性的审查。按照上述《证据规定》的规定，首先审查鉴定主体资质。《司法鉴定人登记管理办法》对鉴定人员的从业资格进行了明确规定，鉴定人必须取得《司法鉴定人执业证》方能进行司法鉴定。具体审查时，不仅要审查司法鉴定人员是否具有从业资质，还应审查执业证的执业期限以及司法鉴定机构的鉴定范围。笔者曾遇到一起医疗纠纷，进行司法鉴定的人员其执业证到期日为2010年，到期后未申请延续，之后再2012年又重新申请取得执业证，但司法鉴定意见却是在2011年期间作出，对于此种情况，应当视为鉴定人员不具备鉴定资质。其次，应审查鉴定意见书的内容和形式。（1）委托事项与鉴定事项是否一致，即委托什么鉴定什么，是否存在超出委托范畴进行鉴定的情形。（2）形式外观是否符合规定。《司法鉴定程序通则》第三十四条、三十五条对司法鉴定文书的出具有具体规定，审查时应注意司法鉴定意见书形式外观是否符合规范，是否有鉴定人员签章，是否加盖有司法鉴定机构的司法鉴定专用章。（3）审查鉴定意见的明确性。即鉴定方法是否科学合理，是否符合操作规程，对于鉴定过程的说明是否详尽，内容是否具体，结论是否明确。（4）审查鉴定依据。医疗损害责任纠纷中涉及到的依据有《医疗事故分级标准》、《医疗事故处理条例》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》、《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》、人体轻重伤鉴定标准等。具体依据的审查应当结合具体案情而定。第三审查鉴定程序的合法性，即鉴定人是否有法定回避事由、是否违背职业道德职业纪律、听证过程是否有明显违背法律规定的地方等。

    结合本案，张某死亡后原告方申请了两次鉴定，即对张某死因进行了一次司法鉴定，对张某的死亡医院是否存在过错以及其过错参与度进行了一次鉴定，对于死因鉴定双方均未持异议，但是对医疗行为的过错鉴定医院提出了异议，认为鉴定结论明显依据不充分，鉴定程序操作不符合规程。经审查，对于医疗行为的过错鉴定，鉴定部门的尸体解剖检查已经超过了《医疗事故处理条例》规定的48小时，其对医院诊疗行为的过错分析又过于简单，不够明确具体。原告方除对损害后果举出证据外，对医院诊疗行为存有过错又未能举出其他证据予以佐证。医院虽对鉴定意见提出异议，但是没有举出充足证据予以反驳或者推翻。此种情况下，一审根据民事诉讼法的规定通知了鉴定人员到庭，对具体鉴定过程进行说明。但鉴定人员出庭接受双方质询后，上述问题仍未能得到有效解决。一审法院遂直接对该份鉴定意见不予采信，但不采信原因以及最终判决医院承担责任的理由均未做详细论证说明，判决医院承担20%责任也无其他证据予以支撑。

    二审审理时，法院对该鉴定意见的鉴定时机、委托鉴定事项、鉴定依据以及鉴定结论的论证说理进行审查后，综合事发的紧急特殊性和病历记录过于简单和不完整性，以及双方在诉讼中所举其他证据证明力等因素，认定该份鉴定意见是一份有缺陷的证据，法院采信或不采信都没有充分的理由。按照《证据规定》第二十七条第二款规定：对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。即在原鉴定意见并未全部彻底解决与待证事实有关的专门性问题，鉴定意见不够明确具体等又不满足重新鉴定的标准情况下，可以采取补充鉴定、重新质证、补充质证等方式对鉴定意见书的证明力予以补强。

    此种情况下无论是补充鉴定还是重新质证、补充质证，都涉及人民法院的主动释明或依职权启动。本案中在医院对鉴定意见提出异议后，一审法院也已按《民事诉讼法》的规定通知了鉴定人员出庭接受质询，因诉讼中医患双方诉讼能力的巨大差异以及鉴定人员出庭应诉技能的欠缺，致使对鉴定中关键性异议问题未能完全解决。二审法院综合考虑诉讼经济效率与实体公正的原则，要求鉴定部门对原鉴定意见进行补充说明。实际上，该种形式为不太规范的补充鉴定，即不放弃原鉴定的条件下，对原鉴定中出现的缺乏可靠性、妥当性的个别问题予以复查、修正、充实或进一步论证，使原鉴定意见更加完备。

    医疗损害责任纠纷中司法鉴定意见书因其自身的专业性、特殊性，对待证事实具备初步证明的效力，审判实务中对其审查不仅要按照一般证据审查规程进行，还应注意法院职能性的发挥和法官释明权的行使，灵活运用鉴定人出庭作证、补充鉴定、重新质证等方式，以达到案件审理的经济高效和公平公正。