北京大学法学院教授 徐爱国
一、文化冲突与法律变迁
不同文化的冲突导致法律的变迁，变迁的结果可以是趋同的，称为法律的“同质化”；可以是趋异的，称为法律的“两极化”；也可以是融合的，称为法律的“杂交化”。春秋战国时期，各国的文化是不一样的，秦晋法家的暴力文化、齐鲁儒家的礼乐文化和荆楚道家的神秘文化一并存在，中经战国时代的动荡和秦代短暂的实践，终于在汉代形成了“法外儒内”的中国封建正统的法律文化。这是法律的趋同。
盎格鲁—萨克逊人是古日耳曼人的一支，前者占领不列颠开辟了英国法体系，后者征服了欧陆继受了罗马法确立了大陆法系。法典与先例、立法至上与司法能动、政治强权与民族习惯、法律革命与法律改良，是两大法系间的差异。这是法律的趋异。
美国是一个“大熔炉”，既有主流的清教文化，又有非主流的天主教文化、犹太教文化、伊斯兰文化和佛教文化。每种非主流文化人群既有保持内在信仰和维护传统习俗的一面，又有融入主流社会实现“美国梦”的一面。他们在坚持内在的民族个性与寻求外在美国身份认同之间挣扎，最后融为一体、形成了超越各民族个性的统一美国文化。这样的文化冲突同样体现在法律领域，学者们称为法律一体化的杂交模式。
当代中国法同时包含了中国传统、社会主义性质和西方现代法律精神三种因素。三种因素之间相互对抗和妥协，中国法呈现复合的特点。三种因素混杂于中国法律之中，分别且抽象地看，中华法律传统是“有等差的社会和谐”，社会主义法律特点是“政治权力之下的社会秩序”，西方法律传统是“个人权利和经济的繁荣”。三种因素有统一的一面，但更多的是相互的冲突。中国固有的法律传统与社会主义法律都强调法律更多地是保护共同的利益，都不同程度地忽视个人的权利，但是，一古一今，前者承认不平等，后者追求实质性的完全平等。社会主义法律和现代西方法律都是现代的产物，都强调公民的法律平等地位。但是，前者注重实质平等和集体的利益，而后者侧重于形式平等和个人的自由。中国固有法律传统与现代西方法律既有古代与现代的差异，又有群己的冲突。中国固有法律传统与社会主义法律的冲突可以并存，但是两者与现代西方法律难以协调。
二、“西方现代法律”与“中国法律传统”的冲突
西方现代法律是个人主义的现代社会的产物，而中国法律传统形成于社群主义的古代社会，因此，两者的冲突是明显的，本质上是古代社会向现代社会转型中个人权利和家族利益的较量。现代化前期，法律冲突表现有参议院与资政院立宪及修法中的中西之辩，东式礼教派与西式法理派的讨论，袁世凯复辟与孙中山革命的对抗。在私法领域，民国时期大理院判案时兼顾中西通融，官方立法与民国时期民商法律习惯调查，每个细节都反映了西方法律与中国传统的差异性。
西方现代法律起源于启蒙学者对封建法律的批判，18世纪的社会契约论战胜了古代社会的君主主权论，法律的人道主义战胜了法律暴虐主义。19世纪之后，西方各国在政治和法律制度层面确立了民主、自由、平等和人权的制度。到清末修律的19世纪晚期，西方各国已经完成了法律的人道主义改造，而当他们殖民到东方世界的时候，遭遇了东方专制主义。清末修律的象征意义，就是要在中国对法律进行人道主义的改造。西方法律精神与东方法律传统的冲突表露无遗。在修订大清新刑律的时候，沈家本上奏朝廷，为使中国法与西方法律同步，首先要改变中国固有刑法的残忍，因此呼吁要废除中国法中的酷刑。他列举了三项，一为凌迟、枭首、戮尸，二为缘坐，三为刺字。新刑律起草的时候，中西方的法律冲突集中在西方个人主义和东方礼教的冲突上，典型地，干名犯义、留存养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、夫妻相殴、子孙违反教令和发冢行为，一直都是中国固有传统在法律上的体现。沈家本、伍廷芳与张之洞、劳乃宣的论战，就是围绕着这些法律议题展开。清末修律以清朝灭亡而告终，但是在法律层面，西方法律取代了东方法律。我们曾经津津乐道的带有浓厚中国传统的礼教之法在法律世界消失。儿子打老子与老子打儿子，法律处罚一样，亲属相奸与普通人相奸，法律处罚结果一样，这是中国古人不可想象的，因为这有悖中国固有的纲常礼教。
与公法上中西冲突的天翻地覆不同，私法之间的冲突则在暗流深处东西并存。民事交往和规则，中国古代社会同样存在，但因其“细故”上不了官方法律的层面，称为民事习惯。民国时代的大理院，似乎很好地解决了中西方文化上的冲突，财产保护和合同自由之类的民事规则及公司和合伙之类的商事规则，基本上在不违背中国民俗的前提下，遵循了西方法律。但是在一夫一妻多妾问题上，中国法律找到了与西方法律“一夫一妻制”不冲突的法律形式：一夫一妻多妾依然是一夫一妻制度，因为妾不是妻。从实质上考察，东西方的差异还是存在的，其一，一个男人专断支配多个女子的性权利，怎么也不能称为一夫一妻；其二，中国妻妾之分别，在于区分两者的身份，妾不是妻，并不能改变一夫多妻的实质。即使如此，一夫一妻多妾的传统一直保留了下来，形式上满足了西方法律的精神，实质上符合了中国传统文化。1949年之前的妾依然享受类似于妻的法律地位。
在当下社会，现代西方法律理念与民众根深蒂固的行为模式和思想观念的冲突，依然存在。即使是在现行法律中，对抗无处不在。如西方式民主与中国固有的民本主义、官方主导下的财政税收政策与民众富民减税的要求、维护国家安全与刑法上的人权保护、法定的审级制度与民众越级上访的习惯、市场经济下的现代财产动态流转与民众静态固守“财主”心态、西方法律中的意思自治原则与传统“找价”实质权利保护原则、西方的过错赔偿责任原则与中国同情弱者补偿受害人原则，利益的交织，在当下中国法律实践中随处可见。
三、“社会主义法律”与“中国固有法律传统”的排斥与融合
社会主义法律在中国的确立，自然追溯到新中国的建立。社会主义法律与中国传统法律有兼容的一面，如两者都强调集体利益至上和大同社会的理想。也有冲突的一面，比如社会主义法律强调人民之间的平等，强调对妇女和劳动者的保护。法律上的平等在古代中国是不可容忍的，古人强调的身份等级与权利分配上的差异。
在新中国成立之初，旧的“六法全书”被废除，1952年的司法改革确立了司法活动中的社会主义原则。建国初期，中国还聘请了苏联的法律专家来培训中国的法律人才。从那时起，根据地法律的红色传统，宪法、劳动法和婚姻法的社会主义性质，政党政治在中国法律活动中的特殊角色和地位，一直是中国法律社会主义性质的具体表现。
社会主义的理论，我们可追溯到马克思。马克思也有其思想的渊源，卢梭的平等理论可以解释其中的变化。在古代社会，人们之间是平等的。当私有制出现之后，人们之间的平等状态被打破，社会有了贫富的不均。富人为了使这种不平等合法化，于是制定出法律来固定这种不平等。不平等于是进入了第二个阶段，社会上有了强者与弱者，这是政治上的不平等。为了恢复人类原本的平等，就要通过暴力的方式摧毁不平等。卢梭的平等理论被马列主义所批判地继承，后来发展出资本主义形式的平等与共产主义的实质平等理论。封建主义的特点是不平等、资本主义的特点是形式的平等、社会主义要实现实质的平等，这既是社会主义的平等原理，也是当今西方马克思主义的一般说理。在法律领域，西方马克思主义法律理论思路都是如此，其中还西方曾经流行过的批判法学，以及如今的女权主义法学和种族批判法学。
以法律平等为例，中国传统法律强调不同身份的人在法律上有不同的权利，而社会主义则既反对法律形式上的不平等，又反对法律实质上的不平等。在这一点上，中国传统与社会主义之间矛盾是突出的。以法律的视角看，中国近现代反封建，实际上就是围绕着法律平等展开的。在古代中国，一位官宦之家的家长，对外为朝廷命官，享受法律规定的特权，比如八议、官当、赎、不躬坐狱讼；对内为一家之长，对子女和奴婢行使家父权，妻子只有一个，但是妾无定数。“亲亲尊尊”的精神渗透到了法律的每个细节，法律反过来又强化了社会的不平等和政治上的特权。这乃是中国古代社会下法律传统的状况，其中，在家庭领域，父与子法律地位不平等，父与妻妾地位不平等，妻、妾和奴婢的地位不平等；在政治领域，官僚与平民的法律地位不平等。中国走上社会主义道路之后，家父的特权和官员的特权已经在法律层面被消除，宪法和法律确立了法律平等的基本原则。
四、“社会主义法律”与“西方现代法律”的对抗
法律的社会主义性质与西方现代法律之间，两者都是现代的产物，都称人民主权，都强调法律的平等，都保护公民的基本权利，都视法律为社会控制的一种工具。但是，法律的社会主义是在批判法律的资本主义前提下产生的，其中的冲突不仅仅表现在法律的技术上，同样也表现为政治上的对立。在法律的经济规制方面，前者相信公有财产制，后者倚重私有财产制；在公共权力组织方面，前者强调权力的集中统一，后者遵循权力的分立，等等。
美国学者庞德的学术生涯活跃于两次世界大战之间，他在演讲和著作中比较分析过西方个人主义理论和社会主义理论。在他看来，西方主流的个人主义理论把权利归结为自然权利、信仰和市场竞争，而社会主义或者共产主义理论则把权利归结为经济条件。他将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，多多少少都考虑到了社会主义的影响。庞德把马克思的法学视为法律的“经济学解释”，说它兴盛于19世纪最后20年的德国和意大利。他称美国20世纪前十年的罗斯福新政深受该学说的影响。在1867年英国发生了著名的赖兰茨诉弗莱彻案，此案中，磨坊主在自家土地上修水库淹了邻居矿业主的土地，英国贵族院支持了矿业主。美国法学家博赫兰教授发现了此案中的阶级对立：传统土地贵族与新兴商业主之间的利益冲突。庞德则将此案与集体主义运动联系了起来，称此案不一定是阶级的冲突，但是双方的经济利益冲突的确存在。
社会主义的法律与现代西方法律，在我国当下的法律体系中同时存在。70年代末以来法律制度的变迁，两者的冲突不断显现。可以说，每一次政治和经济的变迁，都会引起社会主义法律与西方现代法律之间的冲突。宪法及修正案中市场经济成分与国有经济成分的比例关系，罪刑法定主义与劳动教养制度，盗窃私人财产与盗窃国有银行财产的差异，物权法立法过程中取得时效的个人财产保护与国有资产流失疑虑的争论，发现物归国家所有与归发现者所有的财产性质差异，太阳能为人类共有财富与属于国家所有的争议，城镇化拆迁中个人权利保护与公共利益征收的冲突，都体现了两种法律理念之间的冲突。
五、法律文化的冲突与融合
文化包含了法律的元素。法律规范是文化的客观载体，法律理念是文化的主观动力。法律规范与法律理念的趋同与趋异，法律文化呈现纷繁的多元属性。以法律理念角度看待中国当下法律，它既有传统的中华法系属性，又有社会主义法律遗迹，还有现代西方法律的印记。三者共同构成了中国法律的多元属性。
以共时角度看，中国法的三重属性之间，既有相互统一的一面，又有相互冲突的一面。中华法系传统与社会主义法律都基于社群主义，不同于西方现代法律中的个人主义；社会主义法律与现代西方法律都体现了现代法律精神，不同于中华法系的古代性；从中华法系传统到现代西方法律代表了人类法律从古代到现代的一般发展模式，不同于社会主义法律。从性质和分量上看，虽然西方现代法律在20世纪初期和中期曾两度侵入，但是法律的社会主义性质和中华法系传统仍然是中国现行法中的主体因素。
以历时性角度看，社会发展的不同阶段，占主导地位的法律传统各不相同，百年来循环“上场”：当国家目标趋向独立和强大的时候，法律的社会主义性质处于主导的地位；当百姓追求富裕和自由的时候，西方现代法律的优势得以彰显；当社会有序和安定的要求提到议事日程上的时候，复兴中华法律传统成为指导思想。从中国法律史上看：第一，近代以前，中华帝国国力强大、足以抵御外来侵扰，这时，中华法系生命力顽强，一直延续了几千年。第二，当帝国式微的时候，伴随着西方殖民主义，西方法律开始入侵中华帝国，于是有了清末宪政和修律。第三，清末民初，西方的法律与中华传统的法律存在着冲突，和谐的社会秩序并未得到确立和维持。民国时期，同时存在着公法与私法的不协调、中央与地方的不协调、法律与社会的不协调。第四，社会主义法律以其强有力的中央集权特征建立起新兴的强制性的法律秩序，中华人民共和国傲立于世界。国家权力趋于集中，公民权利遭遇“瓶颈”，保护公民权利的要求因此尤为迫切。第五，近30多年来，随着市场经济的确立，西方现代的法律制度登场。西方法律制度可以扩张个人的权利、提升经济的效率和增加私人的财富，却也遭到固有文化的抵制和公共利益至上的政治困境。
以法律文化的理论来看中国法律的属性，中国法律是三种属性的杂交合体。以前景预测来说，一个乌托邦式的理想法律帝国就这样产生了：三种法律属性的冲突部分会逐渐消失，共性的属性将会保留，三种法律固有属性中合理的成分会以转换的特殊方式存在。帝国皇帝没有了，但是，帝国法律的形态依然存在，中央权力仍然强大；超越法律的特权不存在了，法律的形式平等与实质的不平等和平共存；漠视个人权利不再具有合法性，国家并不具有重于个人的优先性；法律的基本原则依然首先是道德至上和公平至上，其次才是功利主义和效率优先；法律的外在表现是西方现代的法律体系，内在属性则是可兼容性的西式现代性与中国固有传统。
